Merhabalar, ben Avukat Korhan Acet. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunuyum. 2014’ten bu yana Gebze’de avukatlık mesleğini icra etmekteyim. Bugünden itibaren bu köşede sizlerle güncel hukuki konulardan bahsedeceğiz. İlk konumuz olarak da sona eren fesih yasağı ve etkilerini belirlemiş bulunmaktayız.
11 Mart 2020 tarihinde ülke ölçekli ilk vakanın açıklanması ile birlikte hayatımıza giren Covid-19 pandemisi zorunlu olarak tüm iş ve sosyal hayatımızda değişikliğe gitmemize yol açmıştır. Küresel bir sağlık krizinin ekonomik ve sosyal kriz haline gelmesini önleme amacı ile toplumun her alanında olduğu gibi iş ve çalışma yaşamında da düzenlemeye gidilmesi kaçınılmaz olmuştur. Bunun neticesinde 16 Nisan 2020 tarihinde yapılan düzenleme ile 4587 sayılı İş Kanunu’na geçici 10.madde eklenmiştir. Bu madde ile birlikte her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle iş yasasının 25. maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler, belirli süreli iş veya hizmet sözleşmelerinde sürenin sona ermesi, işyerinin herhangi bir sebeple kapanması ve faaliyetinin sona ermesi, ilgili mevzuatına göre yapılan her türlü hizmet alımları ile yapım işlerinde işin sona ermesi halleri dışında işveren tarafından feshedilemez düzenlemesine gidilmiştir. Toplumda fesih yasağı adı altında karşılık bulan bu düzenleme yaklaşık olarak 15 ay hayatımızda kalmış, olumlu ve olumsuz birçok sonuç doğurmuştur. Bu noktada ilk olarak değinilmesi gereken husus işten çıkarma yasağının mutlak olup olmadığı noktasındadır. Yasal düzenlemede de belirtildiği üzere işten çıkarma yasağı mutlak olarak düzenlenmemiş olup çeşitli istisnalar ile mevcudiyet kazanmıştır. Bunlardan ilki ve en önemlisi İş Yasasının 25.maddesinin birinci fıkrasının II numaralı bendidir. Bu maddede işverenin haklı yani halk arasında bilinen adı ile tazminatsız fesih halleri düzenlenmiştir. İşverenin haklı fesih nedenleri bunlarla sınırlı olmayıp somut olayın özelliklerine göre birçok durum işverenlerce İş Kanunu’nun 25.maddesini ihlal olarak değerlendirilebilmektedir. Nitekim fesih yasağı sürecinde de birçok işçinin iş akdi bu kapsamda tazminatsız olarak feshedilmiştir.
Son düzenlemeler öncesi işverenin fesih hakkını doğuran İş Yasasının 25.maddesi SGK işten ayrılış kodlarından 29 koda tekabül etmekteydi. DİSK’in verilerine göre 2020 yılı içerisinde 177 bin işçi kod 29 ile işten çıkarılmıştır. Söz konusu bu durum da toplumda fesih yasağının işlevinin sorgulanmasına yol açmıştır. İşten çıkarma yasağı özü itibariyle işçinin korunması amacıyla getirilmiş bir düzenleme olmasına rağmen kimi durumda işçinin aleyhine sonuç doğurmuştur. İş akdini sonlandırmak isteyen işveren fesih yasağından dolayı işten çıkışı yukarıda değinildiği gibi Kod 29’a dayandırmıştır. Kod 29 ise işçinin kariyeri ve ekonomik istikbali bakımından olumsuz sonuçlar doğurmaktadır. Zira işçi yeni bir işe girmek istediğinde karşısına Kod 29 yani işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı sebebiyle fesih duvarı çıkmaktadır. Çoğu işveren sicil kayıtlarında kod 29 bildirimi olan işçi ile çalışmak istememektedir. Dolayısıyla işçinin yararı düşünülerek yapılan fesih yasağı düzenlemesi uygulamada kimi olumsuz sonuçlara yol açmıştır. Tabi buradan fesih yasağının tamamıyla olumsuz sonuçlar doğurduğu anlamı çıkarılmamalıdır. Zira fesih yasağının olmadığı bir pandemi sürecinde çok daha fazla işçinin işsiz kalacağı tartışmasızdır. Nitekim yasağın sona ermesiyle birlikte artan fesihler bu durumu net olarak ortaya koymuştur. Fesih yasağı ilk bakışta işveren açısından olumsuz bir durum gibi gözükse de işverenin zorlu pandemi şartlarında üretim devamlılığını ve ekonomik istikrarını sağlaması açısından son derece önemli rol oynamıştır. Yasa ile getirilen ücretsiz izin düzenlemesi de işveren açısından olumlu sonuçlar doğurmuştur. Ancak bu ücretsiz izin uygulamasının işçi açısından ne denli ağır sonuçlarının olduğu geçtiğimiz 1 yılda açıkça görülmüştür. DİSK’in verilerine göre 2020 yılı içerisinde iki buçuk milyon kişi ücretsiz izne çıkarılmıştır.
16 Nisan 2020 tarihinde hayatımıza giren fesih yasağı 30 Haziran 2021 tarihi itibariyle son bulmuştur. 1 yıl, 2 ay, 15 gün süreyle uygulamada kalan fesih yasağının sona ermesiyle birlikte ortaya çıkacak sonuçlar halen belirsizliğini korumakla birlikte bizlere birtakım ipuçları sunmaya başlamıştır. Fesih yasağı döneminin sonuçlarının bu dönem sonrasında da etkisini göstereceği açıktır. Fesih yasağının ortadan kalkması ile fesihlerin artacağı ve birçok iş davasının ortaya çıkacağı olası bir sonuç olarak karşımızda durmaktadır.
Pandemi döneminde kullandırılan ücretsiz izinlerin etkisi fesih aşamasında da kendisini gösterecektir. Uygulamada ortaya çıkan şekliyle ücretsiz izinde geçen süre işçinin kıdem süresinden kabul edilmemektedir. Bu durum yargı kararlarında ve bilimsel metinlerde ücretsiz iznin taraf iradesiyle ortaya çıkması nedenine dayandırılmaktadır. Ancak pandemi döneminde hayatımıza giren ücretsiz izin uygulaması işveren tarafından tek taraflı yapılabilen ve işçinin herhangi bir onayına tabi olmayan bir süreç olmuştur. Bu yönüyle pandemi nedeniyle kullandırılan ücretsiz izinlerin kıdem süresinden sayılıp sayılmayacağı halen hukukçular arasında tartışılmaktadır. Henüz bu konuda verilmiş bir yüksek mahkeme kararı da bulunmamaktadır.
Fesih yasağı sonrası dönemde akıllara gelebilecek bir diğer soru da ücretsiz izin uygulamasına iradi olarak devam edilip edilemeyeceğidir. Uygulanagelen ve yüksek mahkemece kabul edilmiş şekli ile işçinin ücretsiz izne çıkarılması rızasına bağlı olup, işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmeyen ücretsiz izin geçerli değildir. Bu halde işçinin yazılı onayı olmadan ücretsiz izin uygulanması halinde iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği kabul edilerek işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi gerekmektedir. Bu durumda fesih yasağı sonrası dönemde işverenin ücretsiz izin uygulamasına devam edebilmesi için işçiden yazılı onay alması gerekmektedir. Aksi halde işveren işçinin tazminatlarını ödemek ile yükümlü olacaktır.